בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים
עע”ם 9890/09
לפני:
כבוד השופטת ע’ ארבל
כבוד השופט ח’ מלצר
כבוד השופט נ’ סולברג
המערערים: 1. קאנון איקנה נוואה
2. אנג’ידקה איקנה אימסה
3. אנג’לה אימסה
4. דנקן נמקה אימסה
נ ג ד
המשיב: משרד הפנים
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בעת”ם 2158/08 שניתן ביום 8.11.2009 על-ידי כבוד השופט ד”ר עודד מודריק
תאריך הישיבה: י”א באב התשע”ב (30.7.2012)
בשם המערערים: עו”ד תומר ורשה
בשם המשיב: עו”ד יצחק ברט
פסק-דין
השופט נ’ סולברג:
1. ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (כבוד השופט ד”ר עודד מודריק) לפיו נדחתה עתירה מנהלית שהגישו המערערים על החלטת משרד הפנים שלא להעניק למערער 1 (להלן: המערער) מעמד בישראל.
רקע
2. המערער, אזרח ניגריה, הגיע לארץ כתייר-צליין בחודש מרץ 1993. בישראל הכיר המערער את המערערת 3 (להלן: המערערת) אשר הגיעה ארצה בשנת 1994 כתיירת מן הפיליפינים. למערער ולמערערת שלושה ילדים משותפים (המערערים 2 ו-4 וילדה נוספת). בחודש ינואר 2003, אחרי שנים ארוכות של שהייה שלא כדין בישראל, יצא המערער מישראל עם אחד הילדים (המערער 4), שהה עמו בניגריה במשך 4 שנים, ולאחר מכן חזר ארצה בגפו. המערער 4 נותר בניגריה, אצל משפחתו של המערער.
3. בשנת 2007 ובשנת 2008 פנה המערער בבקשה לקבלת מעמד בישראל מכוח העובדה שהמערערת נותרה בישראל עם בִּתה, ואף זכתה לקבלת מעמד בישראל על בסיס החלטת הממשלה מספר 156. בקשתו נדחתה מספר פעמים בשל העובדה שאינו עומד בתנאים שנקבעו בהחלטת הממשלה. על-פי ההחלטה האמורה, על ההורה להוכיח כי מתקיים תא משפחתי ברציפות במשך פרק זמן מסוים, ואילו המערער נפרד ממשפחתו בישראל למשך 4 שנים, וגם לא שהה בישראל בעת קבלת ההחלטה. נקבע שלא ניתן לראות בכך משום שמירה על רציפות קיומו של תא משפחתי. על רקע החלטה קודמת של בית משפט קמא הובא העניין לדיון לפני הוועדה הבינמשרדית למתן מעמד מטעמים הומניטריים. חברי הוועדה המליצו לדחות את הבקשה מכיוון שאין מדובר במקרה חריג. צויין כי בני המשפחה חיו במשך מספר שנים בנפרד, ועל כן אין טעם מיוחד המצדיק את שמירת אחדות המשפחה כעת בישראל.
4. בית המשפט לעניינים מנהליים בחן את החלטת המשיב ופסק כי המערער אינו עומד בתנאים שנקבעו בהחלטת הממשלה. בפסק הדין נקבע כי המערער נפרד מן המשפחה וחזר לניגריה משיקוליו-שלו. המערער נטל עמו את אחד מילדיו ובכך ניתק לפרק זמן ארוך את התא המשפחתי. בית משפט קמא ציין כי הטעם ההומניטרי “מפוקפק מאוד”. נקבע שהקשר בין המערער לבין בִּתו (המערערת 4) נחזה “כקשר אינטרסנטי יותר מאשר היחס הטבעי של הורות”, שכן המערער בחר לעזוב את הבת עם אִמה בישראל ולחזור לניגריה למשך מספר שנים. החזרה לישראל לא נבעה מחמת געגועים עזים למשפחתו, אלא בשל הידיעה כי קיים סיכוי לקבלת מעמד בישראל על יסוד החלטת הממשלה 156 הנ”ל. הודגש בפסק הדין שהמערער הותיר את בנו בניגריה אצל בני משפחה אחרים, כשהוא מנותק מהוריו. למעשה, רוב שנות חייו היה הבן מנותק מאמו, ובמשך חלק ניכר מחייו גם מאביו. בית המשפט קבע כי הזיקה או החיבור המשפחתי מנקודת מבטו של המערער “הם יותר עניין תועלתי מאשר פרי היחס הרגשי הקשור בעבותות הורה לילדו”. לבסוף קבע בית המשפט כי לא מצא ששיקול הדעת של הגורמים המופקדים על הנושא איננו סביר או שהוא לקוי, ועל כן נדחתה העתירה.
עיקרי טענות הצדדים
5. לטענת המערער, טעה בית משפט קמא בשעה שנסמך באופן מוחלט על החלטת המשיב לפיה המערער אינו עומד בתנאים שנקבעו בהחלטת הממשלה, בשל היפרדותו מן המשפחה. לטענתו, ראוי לפרש את ההחלטה פרשנות תכליתית ולא לשונית, להחיל אותה גם על המערער חרף חזרתו לניגריה, שהרי הפרידה נכפתה עליו מחמת אילוץ, ובשים לב לכך שהקשר בין בני המשפחה נמשך בכל תקופת הפרידה. לטענתו, טעה בית משפט קמא בדחותו שיקולים הומניטריים. בית משפט קמא שגה בקובעו שהפרידה הזמנית נעשתה מתוך בחירה חופשית של המשפחה. בית משפט קמא התעלם מכך שפעמים רבות עובדים זרים נאלצים לעזוב את ילדיהם מאחור בשל צרכי הישרדות ועל מנת לפרנסם. אין בכך משום נטישה או פרידה מרצון. לטענת המערער, יש ליתן משקל לכך שנפרד ממשפחתו בשל העובדה ששהה בארץ באופן בלתי-חוקי. בפסק דינו מעודד בית המשפט בפועל שהייה בלתי-חוקית, שכן הוא זוקף לחובת המערער את העובדה שעזב את הארץ כדי שלא לשהות בישראל שלא כדין. לעומת כן, אילו נשאר בישראל שנתיים נוספות באופן בלתי-חוקי, היה זוכה לקבל מעמד כדין, כפי שזכתה בו המערערת.
6. מנגד טוען המשיב כי ההחלטה אשר דחתה את בקשת המערער לקבלת מעמד מבוססת על החלטת הממשלה. נסיבותיו של המערער אינן מקיימות את התנאים המצטברים הקבועים בהחלטה. המערער נפרד מחלק מהמשפחה שנותר בישראל, וחזר משיקוליו-שלו לניגריה. המערער נטל עמו את אחד מילדיו ובכך ניתק לפרק זמן ארוך את התא המשפחתי מחלקיו השונים. מדובר בבני משפחה שבמשך שנים אחדות חיו בנפרד, ועל כן אין טעם הומניטרי המצדיק את שמירת אחדות המשפחה כעת בישראל. בית משפט קמא קבע שהמערער אינו ממלא אחר תנאי החלטת הממשלה, וכי מדובר באדם שנטש את משפחתו לאחת ממדינות הים לפרק זמן ארוך. לטענת המשיב, פסק הדין אינו מגלה כל עילה המצדיקה התערבות של ערכאת הערעור.
7. במהלך הדיון בערעור הסכימו הצדדים על הגשת בקשה חדשה לוועדה לעניינים הומניטריים על מנת לשקול את העובדה שלבני הזוג אזרחויות שונות – המערער מניגריה והמערערת מהפיליפינים. בהחלטת הוועדה נקבע כי לא הוכח שהמערער והמערערת עשו ניסיון להשיג מעמד זו במדינתו של זה. הוועדה מניחה כי ניתן לרכוש גם שם מעמד מכוח נישואין לאזרח, כמו בישראל, ומכל מקום לא נטען שהמצב שם אינו כזה, ותקדימים מראים שהדבר אכן אפשרי. לדעת הוועדה אין מדובר במקרה הומניטרי חריג, ויש עשרות רבות של משפחות שחלק מבניהן בחרו להישאר בישראל שלא כחוק, וחלק אחר שוהה במדינתו. במציאות חיים זו, עניינם של המערערים אינו מגלה נסיבות חריגות או שונות. הם עצמם, באופן שבו כלכלו את צעדיהם, הנציחו את מציאות הפירוד. החלטת הממשלה התייחסה לשוהים בישראל – לא לנלווים אחרים – ונועדה לתת מענה לטענה שאין ניתן להרחיק מישראל ילד שאינו מכיר מדינה אחרת. החלטת הממשלה לא נועדה לאפשר “הגירה” לישראל, הוועדה הבינמשרדית לא נועדה לאפשר מעקף להחלטת הממשלה שקבעה כי לא תקום זכאות נוספת למעמד לבני משפחה אחרים, שאינם מצויים בתוך המסגרת המשפחתית בישראל. המשיב עמד אפוא על החלטתו כי אין מקום ליתן למערער רשיון ישיבה ארעי מטעמים הומניטריים.
דיון
8. החלטת משרד הפנים לדחות את בקשת המערער מבוססת על החלטת הממשלה מספר 156 שעניינה ב”הסדר לשעה למתן מעמד לילדי שוהים בלתי-חוקיים, הוריהם ואחיהם הנמצאים בישראל” מיום 18.6.2006. החלטת הממשלה מתווה את שיקול הדעת של שר הפנים במתן אשרות שהייה לילדים של שוהים בלתי-חוקיים. ההחלטה מאפשרת ליתן היתרי שהייה גם להורי הילדים, בתנאים שנקבעו בהחלטה. בסעיף 3(ב) להחלטה נקבע כך: “שר הפנים רשאי להעניק רישיון ישיבה ארעי בישראל להורי הילד וכן לאחיו, ובלבד שאלה מתגוררים עימו במשק בית משותף בישראל ברציפות מיום לידתו, או כניסתו לישראל ונמצאים בישראל במועד קבלת החלטה זו. יציאה קצרה לביקור מחוץ לישראל לא תהווה שבירת רצף לעניין סעיף זה”. קרי, על מנת ליתן היתר שהייה להורי ילד שקיבל היתר שהייה בישראל, יש להוכיח שההורה אשר מבקש את ההיתר מתגורר עם הילד במשק בית משותף בישראל ברציפות מיום לידתו או מעת כניסתו לישראל. בענייננו, אין חולק על כך שהמערער לא התגורר עם משפחתו בישראל ברציפות, הואיל וחזר לניגריה למשך פרק זמן של כ-4 שנים, וגם לא שהה בארץ בעת קבלת החלטת הממשלה. מכאן שהמערער אינו עומד בתנאי החלטת הממשלה. בל נשכח כי המסגרת הדיונית שבה אנו מצויים היא הליך מנהלי. בית המשפט לעניינים מנהליים אינו רשאי להחליף את שיקול דעתה של הרשות המנהלית בשיקול דעתו-שלו. בנסיבות כמתואר, אין ניתן לומר שהחלטת המשיב לפעול על-פי התנאים שנקבעו בהחלטת הממשלה נגועה בשיקול דעת שאינו סביר, או כי נפל פגם חוקי בקבלת ההחלטה. במסגרת הערעור הנדון אין צורך להידרש בפרטוּת לפרשנות של החלטת הממשלה, כפי שהציע המערער, ולפיה ניתן להכיר בתא משפחתי אמיתי ושלם, גם כשאחד ההורים נמצא מחוץ לישראל. הפרשנות התכליתית שהוצעה על-ידו איננה מתיישבת ולוּ בדוחק עם לשון ההחלטה, וכמוה כמחיקת מילותיה של ההחלטה על מגורים במשק-בית משותף בישראל. אין צריך לחזור ולהדגיש את מעמד הבכורה שיש לתת ללשון לצרכי פרשנות. למקרא החלטת הממשלה כמות שהיא, אין לייחס משקל רב לטענות המערער אשר תוקפות את קביעות בית משפט קמא ביחס למניעים שהובילו אותו לעזוב את משפחתו למשך 4 שנים ולגרום לנתק בין ילדיו. גם אם נניח לטובת המערער כי פעל מתוך רצון שלא להפר את החוק, נתון אשר נראה מוקשה בנסיבות העניין, לנוכח העובדה כי במשך תקופה ממושכת שהה המערער בארץ שלא כדין, עדיין אין בכך כדי לסייע לו לעמוד בתנאים שנקבעו בהחלטת ההמשלה.
9. דומה גם כי אין פגם בהחלטת המשיב שלא לראות בנסיבות חיי המערערים כנסיבות הומניטריות שמצדיקות מתן היתר שהייה בישראל. שיקול הדעת אשר מוענק למשיב בכגון דא הוא רחב (בג”ץ 2629/03 איבשין נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (28.9.2008)), ונגזר מכך שיקול הדעת המצומצם בביקורת השיפוטית על ההחלטה. קבלת דרישת המערערים משמעה הרחבת תחולת החלטת הממשלה במסגרת החלטה שיפוטית, דבר שאינו ראוי ומנוגד לעקרונות היסוד של השיטה המשפטית. הרצון לשמור על אחדות המשפחה, מובן וברור. מצב הדברים אצל המערערים מצער. אך מנגד, החלטת הממשלה ביסודה עוסקת בשוהים בלתי-חוקיים בישראל, תוך קביעת קריטריונים שמאפשרים ליתן להם היתרי שהייה זמניים בישראל מתוך התחשבות בטובת הילד. התחשבות יתר תפגע ביכולת הממשלה לטפל כנדרש בתופעה של שוהים בלתי-חוקיים. החלטת הממשלה האמורה נבחנה על-ידי בית משפט זה בהרכב מורחב ונפסק כי אין עילה להתערבות בהחלטה. נקבע כי מדובר “בהסדר בגזרה מצומצמת אשר בה נקבעו תנאים מיוחדים ומסויימים לחריגה ממדיניות ההגירה הכללית לישראל” (בג”ץ 7301/06 פורום משפטי למען ארץ ישראל נ’ ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (1.7.2007)). אינני סבור אפוא כי יש להפוך את החריג למדיניות ההגירה בעניין השוהים הבלתי-חוקיים, לכלל שיש להרחיבוֹ. לבטח אין ניתן להתעלם מן ההיבטים האנושיים, אשר באו לידי ביטוי בין היתר במכתבים שצרפו המערערים, ומהם עולים הקשיים שצפויים להיגרם להם בעקבות דחיית בקשתם. ההחלטה אינה קלה, אולם אין זה מתפקידו של בית המשפט לקבל את ההחלטה במקומה של הרשות המנהלית הפועלת בגדרי סמכותה. כדברי השופט א’ רובינשטיין: ” במישור האנושי קל יותר לתמוך בהמשך שהותה בישראל של מי שנמצאת פה מזה עת רבה. ואולם הרשות המוסמכת רואה גם תמונה כוללת, ולא בנקל יתערב בית המשפט בהכרעתה, ויעשה כן במקרים של חוסר סבירות בולט ושיקולי צדק בולטים” (עע”ם 471/12 מדינת ישראל נ’ אנג’ [פורסם בנבו] (8.7.2012)).
10. נתתי את דעתי גם על העובדה שהמערער והמערערת מחזיקים באזרחויות שונות, נתון שבנסיבות מסויימות יש ליתן לו משקל במסגרת השיקולים ההומניטריים (עע”ם 1086/09 רבי אליעזר קרוז נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (7.7.2009)). ברם, יש להוכיח שהנסיבות הקונקרטיות אכן מלמדות כי השוני באזרחויות מקים טעם הומניטרי, ובנטל זה המערער לא עמד. יש ליתן משקל למה שנאמר בהודעת העדכון מטעם המשיב לפיה ארצות המוצא של המערער ושל המערערת – ניגריה והפיליפינים – אינן מדינות אויבות. אין מניעה לפנות למדינות המוצא בבקשה לקבלת מעמד עבור בן הזוג או בת הזוג. רבים הם בני הזוג, בעולם כולו, בנים ובנות למדינות שונות, אשר מבקשים להשתקע באחת ממדינות אזרחותם, ואשר עושים כן באמצעות הליך של איחוד משפחות. מן העתירה ומן הערעור עולה כי המערערים כלל לא ניסו לעשות כן.
11. אמת נכון הדבר, וכטענת המערערים, נוצר נתק בין המערער לבין המערערת. הדבר מצער. אלא שהם אשר יצרו את הנתק. המערער יצא מישראל לניגריה עם בנם, והמערערת נשארה בישראל עם בתם. 4 שנים שהה המערער מחוץ לישראל. לא הענקת המעמד למערערת יצרה את הנתק, אלא יציאתו של המערער מישראל לתקופה ממושכת גרמה לכך.
12. על-פי פסיקה ידועה של בית משפט זה “ככלל, רצונו של תושב זר להימצא בקרבת בן משפחתו שהינו אזרח או תושב ישראל לא ייחשב כטעם המצדיק מתן רשיון לישיבת קבע בישראל” (עע”ם 7422/07 אלכסנדרובה נ’ משרד הפנים [פורסם בנבו] פסקה 7 (2.7.2008)). כיוצא בזה: “אין די בכך שתושב זר מבקש להימצא בקרבת בן משפחה, אזרח או תושב, כדי להצדיק מתן רישיון לישיבת קבע בישראל” (עע”ם 11538/05 נטיוסוב נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] פסקה 6 (25.11.2007)). בשני פסקי הדין הללו ציינה השופטת א’ חיות עוד אסמכתאות לרוב, גם מהן נלמד שעצם רצונו של המערער לחיות עם המערערת, אינו טעם הומניטרי שיש בו כדי להצדיק מתן רשיון לישיבה בישראל.
13. טוען ב”כ המערערים להפלייתו לרעה של המערער אל מול המערערת: היא המשיכה לשהות בישראל תקופה ארוכה ללא אשרה, בניגוד לדין, ולבסוף זכתה לקבל מעמד בישראל. לעומתה, יצא המערער מישראל – ציית להוראות החוק – יצא וידיו על ראשו. על טענה זו משיב ב”כ המשיב בהפניה למסגרת הכוללת. מאז הקמתה נקטה מדינת ישראל במדיניות מצמצמת ביותר לגבי מתן רשיונות ישיבה לזרים. כך בכלל, ובאשר לנתינים זרים העושים דין לעצמם, בפרט. מדיניות זו זכתה לגושפנקא של בית המשפט העליון; כך הוא במשפט הבינלאומי; וכך גם במדינות העולם, כי אין זכות כניסה למדינה, ולא כל שכן זכות להשתקע ולקבל מעמד, לנתין זר, וזאת מכוח עקרון ריבונות המדינה. שיקול דעת נרחב נתון לשר הפנים בענייני הגירה, כאמור, ולא נראה כי נפל פגם בהפעלתו.
14. זאת ועוד. הלכה פסוקה מושרשת וידועה היא, כי “מקומו של קטין אצל הוריו. באשר יישבו הם, שם יישב הוא, ולא להיפך. קטין תלוי בהוריו, ואין הוריו נתלים בו. כאפוטרופסים, הם הקובעים את מקום ישיבתו ולא הוא את מקום ישיבתם” (בג”ץ 758/88 קנדל נ’ שר הפנים, פ”ד מו(4) 505, 518). אף-על-פי-כן, בצוק העיתים, מטעמים הומניטריים, החליטה הממשלה לסטות באופן חריג ממדיניות שנקטה בה שנים ארוכות כדין, וקבעה בהחלטתה הנדונה כי יש ליתן רשיונות ישיבה בישראל לילדי נתינים זרים ששהו תקופה ארוכה בישראל שלא כדין, וזאת מחמת התערותם לכאורה בחברה הישראלית. אכן, חוטא יוצא נשכר, שלטון החוק נפגע, אך צרכי השעה ותחושת המצוקה הכריעו את הכף. ועוד זאת החליטה הממשלה, בניגוד לכל אשר נהג קודם לכן, לאפשר להורי הילדים הללו ולאחיהם הגרים עמם במשק בית משותף לקבל מכוחם של הילדים מעמד בישראל. מדובר בהחלטה חריגה באופן מובהק, כמותה לא היתה קודם לכן בכל ממשלות ישראל. במצב הדברים הרגיל, אפוא, על-פי המדיניות שנהגה מאז קום המדינה, לא היה מקום להעניק למערערת רשיון ישיבה בישראל. שנים ארוכות שהתה בישראל ללא אשרה, שלא כדין, והפרה את חוקי המדינה. לפנים משורת הדין, כחריג היוצא מן הכלל, קיבלה הממשלה את החלטתה הנדונה שמכוחה ניתן למערערת 3 – בִּתה של המערערת – רשיון לישיבת קבע בישראל; ולאִמה המערערת, ניתן מכוחה של בִּתה רשיון לישיבת ארעי. החלטת הממשלה – יסודה בשיקולים הומניטריים – הריהי שטר ושוברו בצדו: הענקת מעמד במצבים הנ”ל, בד בבד עם קביעת תנאים למניעת סחף ופריצת גדר. כאמור, אחרי שהמערערת קיבלה רישיון לישיבת ארעי בישראל לפנים משורת הדין ובאופן חריג ביותר, שב המערער ארצה אחרי 4 שנות שהייה בניגריה וטוען כי הוא מופלה לרעה רק בשל כך שלא רצה לשהות בישראל בלא אשרה ובניגוד לדין. לעניין זה מן הראוי לציין כי המערער אכן יצא מישראל בשנת 2003, אך עשה כן לאחר כמעט 10 שנים של שהייה בישראל שלא כדין, כך שניתן להבין את ההתייחסות הספקנית לגבי המניע ליציאתו מישראל, אם אכן היה זה רצונו שלא לשהות בישראל שלא כדין. מכל מקום, ביציאתו מישראל ושהייתו במשך 4 שנים במדינת אזרחותו, אין מתקיימים בו תנאי החלטת הממשלה, ולא הטעמים שביסודם. בצדק טוען אפוא ב”כ המשיב נגד ניסיונם של המערערים לאחוז בחבל בשני קצותיו. מצד אחד, הסתמכה המערערת על כך שמכיוון שלא יצאה מישראל במועד, ושהתה שנים ארוכות בישראל שלא כדין, יש ליתן לה מעמד מכוח החלטת הממשלה; ומצד שני טוען המערער כי דווקא משום שיצא מישראל, ובחר שלא לשהות בישראל שלא כדין, יש להעניק לו מעמד מטעמים הומניטריים. צירופן יחדיו של טענות המערער והמערערת מוביל לתוצאה שאי-אפשר לקבּלהּ: כל אדם – בין אם המשיך לשהות בישראל שלא כדין במועד החלטת הממשלה, בין אם יצא מישראל קודם לכן – זכאי לקבל רשיון ישיבה בישראל: הראשון מכוחה של החלטת הממשלה, השני מטעמים הומניטריים. אין להלום מצב דברים זה.
15. לא בכדי נאמר באופן מפורש בסעיף 5(ב) להחלטת הממשלה הנדונה, כי “מתן המעמד לילד ובני משפחתו כאמור, לא יוכלו לשמש בסיס לזכאות של קרובי משפחה נוספים, בכל עת, לשם קבלת רשיון ישיבה לפי חוק הכניסה לישראל, התשי”ב-1952, או אזרחות ישראלית”. בעת שביקשה לקבל רשיון ישיבה בישראל, ידעה המערערת כי המערער לא יוכל לקבל רשיון ישיבה מכוח מעמדה-שלה. צודק אפוא ב”כ המשיב כי אין להלום את טענתם של המערערים כעת, כי עצם מתן הרשיון למערערת מחייב הענקת רשיון דומה גם למערער. לנוכח האמור, דומני כי לא נמצא פגם בפסק דינו של בית משפט קמא, ולא הצדקה להתערבות בהחלטת המשיב.
אחר הדברים האלה
16. עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט ח’ מלצר. אני שותף לתחושת המצוקה; אך לא לפתרונהּ.
חברי מבקר את הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטריים על כך שדנה רק בעניין האזרחויות השונות של המערער והמערערת, אך מן הראוי להזכיר כי בהחלטת בית משפט זה שניתנה בהסכמה במהלך הדיון בערעור, נקבע כי בפעם הזאת ההתמקדות בדיון בוועדה תהיה בעניין “פיצול המשפחה עקב העובדה שהאם והאב… הינם בעלי אזרחויות שונות”. הוועדה עשתה כפי שהונחתה לעשות.
17. חברתי, השופטת ע’ ארבל, מדגישה בחוות דעתה, כי “האילוץ שנכפה על המערער לעזוב את הארץ נובע מאי-חוקיותה של שהותו בישראל ולא מתוך בחירה… יש לזקוף את עזיבתו של המערער את הארץ לטובתו – ולא לחובתו, בהתחשב בעקרון שלטון החוק”. כשלעצמי, אינני משוכנע כי כך הוא. כזכור, המערער אכן יצא מישראל בשנת 2003, אך זאת לאחר כמעט 10 שנים של שהייה בלתי חוקית בישראל. על רקע זה, ניתן להבין את ההתייחסות הספקנית של המשיב לגבי המניע ליציאתו של המערער מישראל, האם אכן היה זה באמת ובתמים משום שלא רצה לשהות בישראל שלא כדין.
18. אשר לטובת הילד, ברור כי זהו שיקול חשוב, אך איננו מכריע. דוח העובדת הסוציאלית מדבר בעד עצמו, אך אין מדובר בפקידת סעד או בעובדת ציבור, גם אין די פרטים על אופן הכנתו של הדוח. מכל מקום, המערערת 2, היא הבת הגדולה, בת 18, בּגירה, ושוב איננה ילדה; המערער 4, הבן האמצעי, כבן 12, יצא מישראל עם אביו בהיותו כבן שנתיים. מאז ועד היום הוא מתגורר בניגריה. הדעת נותנת כי למד את שפת המקום, כי הוא לומד בבית ספר ניגרי, וכי רכש את התרבות הניגרית. החלטת הממשלה נועדה כזכור להעניק רשיון קבע לילדי שוהים בלתי-חוקיים, “אשר התערו בחברה הישראלית ובתרבותה”. המערער 4 התערה בחברה הניגרית ובתרבותה, ב-10 שנות שהייתו שם, מרבית חייו. עלינו להישמר מפני הפיכת היוצרות; בת נוספת נולדה למערערים בשנת 2008, היא אינה ממלאת מצד עצמה אחר תנאי החלטת הממשלה, ואילו היתה בת יחידה לא היתה מקבלת מעמד מכוחה של ההחלטה.
19. אשר להשלכות הרוחב. רבים מאד הם בני-זוג זרים שאחד מהם קיבל רשיון ישיבה בישראל על-פי החלטת הממשלה והאחר לא, משום ששהה מחוץ למדינת ישראל. אין מדובר בטענה בעלמא מפי ב”כ המשיב, כפי שניסה לייחס לו ב”כ המערערים. המשיב פרט בהודעת עידכון מטעמו שורה ארוכה של בני זוג שכאלה, והוסיף נתונים מספריים, על ילדי זרים שקיבלו רשיונות ישיבה בישראל, מכוחם של הילדים ניתן מעמד לאחד ההורים ששהה בישראל, בעוד שלבני משפחה אחרים שלא שהו באותה עת בישראל, לא הוענק מעמד. ב-363 בקשות לקבלת רשיונות ישיבה מכוח החלטת הממשלה הנדונה, נכלל רק הורה אחד. אין ניתן להתעלם מכל אלה, ולא נוכל לראות את הערעור הנדון בבדידותו, כשהוא מנותק מן הסובב. הדעת נותנת – זהו הטבע האנושי – כי מרבית קרוביהם של ילדי שוהים בלתי-חוקיים בישראל, חפצים להתאחד עם בני משפחותיהם ולא להנציח את הפיצול. הדעת גם נותנת כי רבים מהם קשורים במידה כזו או אחרת עם מדינת ישראל. מצב הדברים אופייני לרבים. אין מדובר במצב חריג במציאות הנוהגת לעת הזאת, ואין בו כדי לבסס טעם הומניטרי. הממשלה הביאה במניין שיקוליה את האפשרות שבעקבות החלטתה יווצרו מצבים שבהם לא לכל בני המשפחה ינתן מעמד בישראל, והחליטה כי אין בעצם העובדה שהמשפחה מפוצלת וחלק מבניה לא שוהים בישראל, כדי להצדיק מתן מעמד. הוועדה לעניינים הומניטריים לא נועדה ליצור מסלול ‘עוקף’ להחלטת הממשלה. נסיבותיהם של המערערים הן שכיחות, והכרה בהן כמבססות טעם הומניטרי אכן יכולה להביא לפריצת גדרי החלטת הממשלה ולמתן רשיונות ישיבה בישראל למספר רב מאד של נתינים זרים. התמונה הכוללת עמדה לנגד עיני הממשלה עובר למתן החלטתה, ולא בכדי הגבילה בהחלטתה באופן מפורש את מתן הרשיונות להורים ולאחים ששהו בישראל בעת קבלת ההחלטה, בתנאים שנקבעו בהחלטה, תוך ציון מפורש שרשיונות הישיבה הללו לא יוכלו לשמש בסיס להענקת רשיונות לקרובי משפחה אחרים. הענקת מעמד למערער מטעמים הומניטריים עומדת בניגוד להחלטת הממשלה ולנימוקים שביסודה, ופותחת פתח לרבים בעקבותיו.
20. גבי דידי, החלטת המשיב בעניינו של המערער נמצאת באופן מובהק במתחם הסבירות הנתון למדינה, לשר הפנים ולרשות האוכלוסין בקביעת מדיניות ההגירה של מדינת ישראל. אינני רואה מקום להתערבות, ולפיכך אציע לדחות את הערעור על פסק הדין של בית משפט קמא ולהותיר את החלטת המשיב על כנה.
ש ו פ ט
השופט ח’ מלצר:
1. אין בידי להסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט נ’ סולברג.
אם דעתי תישמע, נקבל את הערעור בנסיבות המיוחדות שלפנינו במובן זה שיאושר למערער 1 (להלן: המערער) וכן למערער 4 הקטין (שיותר לו להגיע ארצה) – לשהות בישראל למשך תקופה בת 3 שנים מיום פסק הדין, שבמהלכה יוכלו המערערים לפנות למשיב בבקשה מתאימה, חדשה, להסדרת מעמדם בישראל, אשר תיבחן בהתאם לכל דין, החלטת ממשלה, או נוהל, שיעמדו בתוקפם באותה העת (תוך שמירת זכותם של המערערים להשיג על ההחלטה שתתקבל – בפני הערכאות המוסמכות, ככל שיהא צורך בכך).
אבהיר את הטעמים לגישתי זו מיד בסמוך.
2. תופעת השהייה הבלתי חוקית בארץ מביאה, בעשורים האחרונים, לפתחן של הרשויות – לרבות בתי המשפט – מקרים שההכרעה בהם אינה פשוטה. כאלה הם, למשל, המקרים הנוגעים לעניינם של ילדי שוהים בלתי חוקיים, אשר נולדו בישראל, חיים בה, מעורים בחברה הישראלית ורואים עצמם כישראלים. בכגון-דא, הממשלה קבעה תנאים שונים להסדרת מעמדם, ואנו נדרשים, לעיתים, לפרש, או למצוא פתרונות יצירתיים, שיאזנו בין המדיניות הראויה המבקשת לשמור על ריבונותה של המדינה בכל הנוגע לכניסה אליה ולשהייה בה, לרבות האינטרס הציבורי באכיפת דיני האזרחות וההגירה – לבין שיקולים הומניטאריים ואחרים המבקשים לתת מענה למצוקות האנושיות המתעוררות במקרה הקונקרטי המובא להכרעה. במצבים מסוג זה “נדמה כי אל לה למדיניות הרשות להיות נוקשה מדי ומוטב שאדני ההכרעה יאופיינו בגמישות מסוימת. דבר דבר על פי הקשרו” (דברי חברי, השופט נ’ הנדל, בפיסקה 4 לפסק-דינו ב-עע”מ 10993/08 פלוני נ’ מדינת ישראל – משרד הפנים [פורסם בנבו] (10.3.2010), אליהם הצטרפתי, בהסכמה, יחד עם חברי, השופט א’ רובינשטיין (להלן: עניין פלוני)).
3. לאחרונה, נדרשתי אף אני, ב-עע”מ 9094/07 סנצ’ס נ’ משרד הפנים [פורסם בנבו] (4.3.2013) (להלן: עניין סנצ’ס), על דעת חברי, הנשיא א’ גרוניס וחברתי, השופטת ע’ ארבל, למקרה שבו התעוררה מחלוקת באשר להתקיימותם של תנאי החלטת ממשלה מס’ 156 (להלן: החלטה 156), בנוגע לילדה של שוהים בלתי חוקיים, שביקשה לקבל מעמד מכוח החלטה זו. באותו עניין ציינתי כי יש להעניק לילדי שוהים בלתי חוקיים יחס שונה מזה שמקבלים, ככלל, הוריהם, ולהתייחס אליהם כאל “תינוקות שנשבו”.
וכך כתבתי, בין היתר, שם:
“היחס השונה נדרש גם מכיוון שקיימים מצבים שבהם קריעתם של הילדים מן המדינה, בגיל מבוגר יחסית ומבלי שיש להם סיכוי אמיתי להשתלב במדינת מוצאם (שהינה, לעיתים, רק מדינת המוצא של הוריהם) עלולה, פעמים, שלא לעלות בקנה אחד עם אופיה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל, עם מחויבותה לשמירה על זכויות האדם, או עם התחייבויותיה הבינלאומיות לשמור על ‘עקרון טובת הילד’. (שם בפיסקה 13 וראו גם האסמכתאות הנזכרות במובאה האמורה).
4. אמנם עיקר עניינו של הערעור שבפנינו (בשונה מעניין סנצ’ס) הוא בשאלת מעמדו בישראל של “ההורה הזר”, ולא בסוגיות מעמדם בישראל של ילדיו, ואולם יחד עם זאת, כפי שנפסק ב-דנג”ץ 8916/02 דימיטרוב נ’ משרד הפנים [פורסם בנבו] (6.7.2003):
“עקרון טובת הילד הוכר זה מכבר כערך מרכזי בשיטתנו המשפטית, ועל חשיבותו אין צורך להכביד מילים. אכן, ככלל “אין כל אפשרות לעסוק בעניינם של קטינים בלא לבחון את טובתם” (ע”א 7206/93 גבאי נ’ גבאי, פ”ד נא(2) 241, 251). אף בגיבוש החלטתו, הגוזרת את גורל מעמדו בישראל של הורה זר, מוטל על שר הפנים לשקול, בין היתר, את טובת ילדו של ההורה ואת השפעת ההחלטה על מצבו… ההתחשבות בצרכים מיוחדים עשויה להקיף גם את צורכי ילדו של ההורה הזר. טובת הילד מהווה, אפוא, שיקול שעל המשיב להביאו בחשבון במסגרת הליך הבדיקה”.
5. נוכח האמור לעיל ומטעמים נוספים שיפורטו בהמשך, דעתי היא כי בנסיבות תיק זה, הוועדה הבינמשרדית למתן מעמד מטעמים הומניטריים (להלן גם: הועדה, או הועדה הבינמישרדית), שדנה בעניינם של המערערים, והמשיב בעקבותיה – לא העניקו משקל ראוי לשיקולים הנובעים מעקרון טובת הילד ולא בחנו כדבעי את השפעת ההחלטה בעניינו של המערער 1 על מצבם של כל ילדי בני-הזוג, טרם שקיבלו את ההחלטה בעניינו של המערער 1. נתון זה, המצטרף לפגמים נוספים שנפלו, לטעמי, בהחלטות המשיב (ואף בפסק-דינו של בית-המשפט הנכבד קמא) – הכל כפי שאבאר מאוחר יותר, מצדיקים, לדעתי, את התערבותנו בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון. להלן אפרט.
הבקשות להסדרת מעמדם של המערערים בישראל
6. הבקשה להסדרת מעמדם בישראל של המערער 1 ושל בנו, דנקן – המערער 4, הובאה בפני המשיב (באמצעות בת-זוגו של המערער 1 – המערערת 3), לראשונה, בתאריך 1.11.2005 (כחמישה חודשים לאחר שהתקבלה בממשלה החלטה 3807, שקדמה להחלטה 156 בדבר הסדר לשעה למתן מעמד לילדי שוהים בלתי חוקיים, הוריהם ואחיהם הנמצאים בישראל). הבקשה סורבה, בנימוק שלא ניתן לכלול בה את מי שלא היו בנמצא בישראל באותו מועד (המערער 1 והמערער 4).
7. בתאריך 1.3.2007 (כתשעה חודשים לאחר שהתקבלה החלטה 156), שב המערער לישראל, כשהוא מותיר את בנו, דנקן, שהיה באותה העת כבן 6 שנים, אצל בני משפחתו, בניגריה.
בתאריך 8.10.2007 (בזמן שהמערער שהה כבר בארץ) הודיע המשיב למערערות 1 ו-3 כי פנייתן נתקבלה והן קיבלו מעמד בארץ מכח החלטה 156:
האם – קיבלה מעמד של תושבת ארעית (אשרה מסוג א/5), והבת – של תושבת קבע.
8. מספר חודשים לאחר ההחלטה הנזכרת בפיסקה 7 שלעיל, בתאריך 17.1.2008, פנו המערערים למשיב בבקשה חדשה להסדרת מעמדו של המערער בישראל (להלן: הבקשה). הבקשה הוגשה אמנם על-פי החלטה 156, אולם יחד עם זאת נטען בה כי ראוי להעניק למערער מעמד גם מטעמים הומניטאריים. לבקשה צורף דו”ח של עובדת סוציאלית, מתאריך 6.1.08 (להלן: דו”ח העובדת הסוציאלית), שתיאר את מצבם המשפחתי של בני הזוג וילדיהם. מאחר והדברים רלבנטיים להכרעה במכלול, אביא מהם ככתבם וכלשונם:
“1. איקנה קנון, יליד ניגריה, 1963, הגיע לארץ לפני כ-14 שנה באשרת תייר.
2. בעת שהותו בארץ הכיר את אימסה אנג’לה, פיליפינית שהגיעה לארץ כתיירת והחלה לעבוד בארץ בעבודות שונות. השניים הפכו לזוג ונולדו להם שני ילדים:
נג’ידקה קנון, ילידת 1995 הלומדת היום בכתה ז’ באורט סינגלובסקי בתל אביב.
בן נוסף בן שש שמתגורר היום בניגריה.
3. ב-2004, עקב לחצי משטרת ההגירה החליטה המשפחה שאיקנה ישוב לניגריה עם בנם בכוונה לבדוק אפשרות חזרה של המשפחה. הוריו נפטרו בינתיים והוא עצמו לא הצליח למצוא את מקומו. כל אותו זמן אימסה אנג’לה, בת זוגו פירנסה אותו ושלחה כסף לניגריה כדי שיוכל להתקיים ולדאוג גם לבנם המשותף שאינו בקו הבריאות ונזקק לתרופות קבועות (אסטמה).
4. ב-8.10.2007 הוכרו אימסה אנג’לה והבת כתושבות ישראליות הזכאיות לתעודת זהות ישראלית.
5. איקנה קנון שב לארץ לפני חודשים אחדים והצטרף למשפחה. את בנו הצעיר השאיר בשלב זה עם אחיו במטרה להביאו ארצה בקרוב.
אימסה אנג’לה נמצאת היום בחודשי הריונה האחרונים ובני הזוג פועלים למיסוד מעמדם החוקי כנשואים.
6. המשפחה שעברה משבר גדול עקב הפרוד והמרחק שנוצר בין ההורים ובין הילדים מתאוששת היום ומבקשת לחזור ולתפקד כמשפחה מלוכדת ורגילה. הבת נג’ידקה התקשתה מאד בתקופת העדרו של האב שמהווה דמות מרכזית ומשמעותית בגיבוש זהותה ואישיותה בגיל ההתבגרות כמו גם האם אימסה אנג’לה שזקוקה לתמיכת בעלה ועומדת במשימות יומיומיות קשות בניהול הבית והמשפחה. בשלב זה שבו הבן הצעיר עדיין מתגורר בניגריה ונזקק לתמיכה וטפול של הוריו פועלת המשפחה לצרפו אל המשפחה ולחזור להיות משפחה רגילה ומאושרת.
7. היום, לאחר שהאם אימסה אנג’לה ובתם נג’ידקה איקנה קיבלו את תעודות הזהות כתושבות המדינה, משאלתם היחידה שהמשפחה כולה תוכל להמשיך ולחיות כמשפחה בארץ, לגדל את ילדיהם ולפעול לעצמאות כלכלית.
8. אני שרה מנסברג עו”ס, המטפלת במשפחות במשבר, רואה את הצורך הבסיסי במתן זכות למשפחה להמשיך לתפקד באופן נורמלי, כאשר המשפחה חיה יחד ופועלת לסיפוק צרכי בני המשפחה באחריות ובמסירות. השיפור במצבה של הילדה נג’ידקה והשמחה שממלאת היום את הבית יחד עם תקוה לצרופו של הבן הצעיר, קריטית לקיום בריא ונורמלי של המשפחה למרות חיי הדלות והעוני שלהם. ההורות הטובה שגילו עד היום, הקשר הטוב בין בני המשפחה והדאגה ההדדית מצביעים על משפחה חיובית.
בשלב זה, כאשר המשפחה עומדת בפני לידה נוספת והמשימות העומדות בפני הקן המשפחתי הולכות ומתרחבות קיימת חשיבות קריטית לאפשר למשפחה לזכות בתנאים המקסימליים להמשך תפקוד נורמלי וזה לאפשר למשפחה לחיות יחד במעמד חוקי – ההורים והילדים כולם” (ההדגשות הוספו על ידי – ח”מ).
לבקשה צורף גם מכתב אישי של המערערת 2 (להלן: אנג’ידקה), לגורם המטפל שבמסגרתו היא כתבה מדם-לבה את הדברים הבאים, בעברית:
“קוראים לי אנג’י אימסה נווהא ואני בתו של איקנה נווהא.
אני רוצה שאבי ישאר פה בארץ בגלל שאני מאוד התגעגעתי אליו, כשהוא היה בניגריה. אני לא ראיתי אותו 3 שנים ואף ילדה לא יכולה לגדול ללא שני הורים.
אני תמיד רציתי משפחה נורמלית. לדעתי צריך להשאר בארץ גם בגלל שאימי עומדת להוליד תינוקת ואני רוצה שלפחות שהיא תוכל להנות ממשפחה מאוחדת ולא תצטרך לעבור את כל מה שאני עברתי; אני רוצה שהתינוקת שתיולד למשפחה לא תחיה כל חייה בפחד. תומר, אני מבקשת ממך שאחי גם יוכל לחזור לארץ, לפחות שיוכל לראות את המקום שבו הוא נולד. אז אנא ממך תומר תעשה הכל כדי שאבי יוכל להישאר פה!”.
9. הבקשה הנ”ל נדחתה בנימוק שאין היא עומדת בקריטריונים של נוהל ילדי זרים, המבוסס על החלטה 156. בקשת המערערים להעביר את פנייתם לוועדה הבינמשרדית – סורבה, ללא הנמקה. פניות נוספות למשיב נדחו אף הם, ומשכך המערערים עתרו לבית-המשפט לעניינים מינהליים הנכבד קמא. בעקבות המלצת בית-המשפט, הועבר התיק לדיון בפני הוועדה הבינמשרדית. הפעם צירפו המערערים לפנייתם גם אסמכתאות המעידות, לשיטתם, על שמירת התא המשפחתי חרף הריחוק הפיזי, ובהן: מכתבים, התכתבויות דוא”ל, רישום שיחות טלפון בין המערער לבין בת-זוגו ואישורים בדבר משלוח כספים מהמערערת 3 לבן-זוגה, המערער 1. כן צירפו המערערים לפנייתם מכתבים מחברים ישראליים, אשר מבקשים להעיד על קיומו של תא משפחתי של המערערים ועל ההשפעה החיובית של הימצאות האב בחיק המשפחה – על הבת אנג’ידקה.
10. בתאריך 17.05.2009 דחתה הוועדה הבינמשרדית את בקשת המערערים, בזו הלשון:
“האב והבן לא שהו בארץ במועד הגשת הבקשה למתן מעמד מכח ילדי זרים. אין בכך בכדי לאשר להם מעמד בישראל. נקבעו קריטריונים ברורים וחד משמעיים ולא מצאתי טעם הומניטרי מיוחד בכדי לאשר הבקשה”.
עיון בהחלטת הועדה הנ”ל מלמד כי הלכה למעשה הועדה בחרה לדחות את בקשת המערערים מחמת אי-עמידה בקריטריונים הקבועים בהחלטה 156, מבלי לשקול כלל את השיקולים ההומניטאריים הרלבנטיים, הנובעים, בין השאר, מעיקרון טובת הילד (המתייחסים בהקשר זה הן לאנג’ידקה, הן לבן דנקן והן לבתם השלישית של המערערים – תינוקת שנולדה בינתיים). בתוך כך הועדה גם לא נתנה את הדעת לנתונים מהותיים שהתחדשו בינתיים, כגון: העובדה שבתאריך 8.10.2007 הוענק מעמד של תושבת-קבע לאנג’ידקה ומעמד של תושבת-ארעית לאמה – בת-זוגו של המערער; העובדה שבבדיקת אבהות שעבר המערער נמצא כי הוא אכן אביה של אנג’ידקה; הולדת בתם השלישית של המערערים בארץ; האסמכתאות שצורפו לבקשה המעידות לכאורה על שמירת הקשר המשפחתי במשך תקופת ההפרדה בין בני הזוג, ודו”ח העובדת הסוציאלית. יצוין כי המשיב גם לא תישאל את בני-הזוג במטרה לעמוד על טיבו של הקשר המשפחתי.
11. בעקבות ההחלטה השלילית הנ”ל הגישו המערערים עתירה מתוקנת לבית-המשפט לעניינים מנהליים הנכבד. בעתירתם, טענו המערערים, בין היתר, בנוסף להשגותיהם המקוריות, כי נפלו פגמים פרוצדוראליים בדיון בפני הוועדה הבינמשרדית.
לטענת המערערים, הדיון בוועדה לא נערך על-פי נוהל ה”ועדה בינמשרדית לקביעה ומתן מעמד בישראל”, מתאריך 1.8.05 (נוהל מס’ 5.2.0022). כך, למשל, הם גרסו כי: לא נרשמה בפרוטוקול עמדתו של נציג משרד החוץ; כי נציגי משרד הבריאות, משרד הרווחה ולשכת הקשר קבעו בלאקוניות וללא פירוט כי אין טעם הומניטארי לקבלת הבקשה, ואילו נציגי המטה הארצי של המשטרה ושל המוסד לביטוח לאומי הסתפקו בכך שציינו כי אין להם הערות ביחס לעמדת יתר חברי הוועדה. כמו-כן טענו המערערים בעתירתם המתוקנת, כי הועדה שגתה בתיאור עובדות המקרה, שעמדו בבסיס החלטתה, וכן בקביעה לפיה המערערים יוכלו “להתאחד במולדתם”, שכן בני הזוג הם נתינים של מדינות זרות ואילו ילדיהם נולדו בישראל.
12. בעקבות כל ההתפתחויות הנ”ל בית המשפט המחוזי לעניינים מינהליים בתל-אביב הנכבד דחה את העתירה וקבע, בין השאר, כדלקמן:
“…ברי שהעותר אינו מקיים את דרישות החלטה 156. העותר נפרד מחלק מן המשפחה שנותר בישראל וחזר משיקוליו שלו לניגריה. הוא נטל איתו את אחד מילדיו ובכך ניתק לפרק זמן ארוך את התא המשפחתי מחלקיו השונים… לא ברור שהתקיים אילוץ שכפה עליו את זה פרט לאי החוקיות של השהות שלו בישראל.
גם הטיעון ההומניטארי הוא כאן מפוקפק מאוד. הקשר בין העותר לבתו בישראל נראה כקשר אינטרסנטי יותר מאשר היחס הטבעי של הורות. שהרי העותר בחר לעזוב את הבת עם אמה בישראל ולחזור לניגריה למשך מספר שנים. החזרה לישראל לא היתה משום געגועיו העזים למשפחתו או תחושת הנטישה שקיננה אצל בני המשפחה. אלא הידיעה שהתקבלה שיש סיכוי לקבלת מעמד בישראל [על]-יסוד החלטה 156 הנ”ל. יתר על כן העותר בחר להשאיר את בנו מאחוריו בניגריה. הילד גדל שם אצל בני משפחה אחרים כבר 3 שנים כשהוא מנותק מהוריו. הוא אשר אמרתי הזיקה או החיבור המשפחתי, ככל שהם נראים מנקודת המבט של העותר, הם יותר עניין תועלתי מאשר פרי היחס הרגשי הקשור בעבותות הורה לילדו.
לא ארחיב אמרים על ההליך הדיוני שקיימה הוועדה הבין-משרדית. בא כח העותרים ביקש לבחון את התנהלות הוועדה כאילו היתה בית דין או בית משפט. הוועדה היא גורם מנהלי, המבצע תפקיד מעין שיפוטי. חובתה לקיים את עיקרי הצדק הטבעי ואין היא מחוייבת בכל דקדוקי הפרוצדורה המתקיימים לפני בית משפט או לפני ערכאה שיפוטית אחרת… אינני סבור שיש בטיעון הפרוצדוראלי שהשמיע ב”כ העותרים בסיס מספיק לביטול ההחלטה או ההמלצה…”.
13. זה המקום לציין כי בפנינו חזרו המערערים, על טענותיהם שהוצגו בפיסקה 11 שלעיל (וזאת לצד טענות נוספות). אומר מיד, כי מצאתי שיש יסוד לטענות אלו של המערערים וההנמקה לכך תובא בפרק הבא. כאן אסתפק בהבהרה כי במסגרת שיקול הדעת הרחב המסור לשר הפנים לענין מתן היתרים ורישיונות ישיבה בישראל, מכוח חוק הכניסה לישראל, התשי”ב-1952 אמורים להישקל גם טעמים הומניטאריים, לגבי נסיבות העשויות להצדיק מתן מעמד בישראל. לצורך בחינת היבט זה, הוקמה הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים, המורכבת מנציגים של רשויות שונות, שיש להן לעיתים נקודות מבט והתמחויות שונות מאלו של משרד הפנים. הוועדה פועלת על פי נוהל משרד הפנים מס’ 5.2.0022 (להלן: נוהל הוועדה הבינמשרדית), והיא משמשת ועדה מייעצת למנהל רשות מינהל האוכלוסין בבואו לבחון בקשות למתן מעמד בישראל במקרים הומניטאריים שבהם המבקשים אינם זכאים לקבלת מעמד על פי הקריטריונים הרגילים.
פה ראוי להוסיף כי על פי המסמכים שהוצגו בפנינו, נראה כי הוועדה הבינמשרדית אכן לא פעלה בהתאם לנוהל האמור החל עליה. לא מדובר בעניין צורני פורמאלי גרידא, כי אם בעניין מהותי (ראו בהקשר זה גם את דבריו של כב’ השופט ד”ר ע’ מודריק ב-עת”מ 2588/08 נתנאל ציגוזי ואח’ נ’ משרד הפנים [פורסם בנבו] (18.01.2009), וכן את דברי סגנית-הנשיא (בדימ’), כב’ השופטת יהודית צור ב-עת”מ (י-ם) 800/07 אבו עסב נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (28.12.2009 וב-עת”מ (י-ם) 705/07 מוסקרה נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (21.12.2009)). לפיכך המלצנו בדיון שנערך בפנינו בתאריך 18.07.2011, כי עניינם של המערערים, יובא פעם נוספת, בפני הועדה הבנימשרדית, על מנת שזו תשקול האם יש מקום להעניק רישיון ישיבה ארעי למערער מטעמים הומניטאריים, בין היתר בשים לב לעובדה שבני הזוג הם נתינים של מדינות זרות.
ההחלטה המעודכנת של הועדה הבינמשרדית בעניינם של המערערים
14. בתאריך 18.12.2011 דנה הועדה הבינמשרדית פעם נוספת בעניינם של המערערים בעקבות המלצתנו הנ”ל וקבעה מחדש כי אין מקום לסטות מהחלטתה הקודמת (להלן – ההחלטה המעודכנת). וכך, בין היתר, נכתב בהחלטה המעודכנת:
“…כחלק מהערעור נתבקשנו להתייחס לכך שהעותר הינו אזרח ניגריה ובת זוגו היא מהפיליפינים. לאחר שבחנו גם עובדה זו אנו סבורים שאין בה כדי לשנות מהחלטת הועדה. בני המשפחה לא הוכיחו כי עשו ניסיון להשיג אזרחות זו במדינתו של זה… נראה על כן כי ככל שיבקשו בני המשפחה להתאחד בניגריה או בפיליפינים יוכלו להגיש בקשה מתאימה לקונסוליה הרלוונטית.
…עניינם של המבקשים אינו מגלה נסיבות חריגות או שונות. מדובר במשפחה אשר חיה מספר שנים במציאות של פירוד, מתוך בחירה ואף ממשיכה בכך היום. המבקשים מעוניינים שנתייחס לקושי שעלול להיווצר מכך שאם המשפחה פיליפינית והאב ניגרי ומבקשים שלא להפרידם, זאת לאחר שמשך 4 שנים בחרו לחיות בנפרד. הם, תוך בחירה מודעת, העדיפו כי הבת והאם ישארו בישראל, תחילה שלא כחוק ומאוחר יותר בחרו לקבל מעמד בישראל מכוח החלטת הממשלה, בידיעה שבעצם זה מנציחים הם את מציאות פירודם מהאב והבן…
…פסק הדין שהתקבל בבית המשפט המחוזי דן ארוכות בעניינה של המשפחה. ביהמ”ש קובע כי הטיעון ההומניטארי בתיק מפוקפק וממנו עולה כי הקשר בין העותר לביתו נראה כקשר אינטרסנטי שמטרתו קבלת המעמד בישראל…” (ההדגשות הוספו על ידי – ח”מ).
15. בעקבות ההחלטה המעודכנת, שהיתה שלילית כאמור – לא נותר לנו אלא לפסוק משפטית במכלול. הנה כי כן לאחר סקירת הרקע והנתונים הנ”ל – אפנה עתה לליבון הסוגיות המשפטיות הרלבנטיות, שבהן דעתי שונה כאמור מהשקפת חברי, השופט נ’ סולברג.
דיון והכרעה
16. נימוקי ההחלטה המעודכנת מעלים, לטעמי, מקבץ של פגמים (בעקבות השגגות שנפלו גם בהחלטה המוקדמת), שמשקלם המצטבר מצדיק, בנסיבות העניין, התערבות בהחלטת המשיב – ואלו הם:
א. ניכר כי ההחלטה המעודכנת – חרף “הגלגולים” השונים שעברה בקשתם של המערערים – לא העניקה, כאמור, משקל ראוי לשיקולים הנובעים מעיקרון טובת הילד, והתעלמה מעובדות בסיסיות ומשינוי נסיבות שחל מאז שהוגשה הבקשה הראשונה בעניינם של המערערים. אפרט:
(1) אין בהחלטה זו התייחסות ממשית לעובדה שלבני הזוג יש עתה שלושה ילדים משותפים; שבתם הגדולה של בני-הזוג, שהינה כבת 18 כיום, נולדה בישראל וחיה את חייה כאן – מרבית הזמן בחיק אמה ואביה גם יחד – והיא קשורה מאד אל אביה המערער, כפי שעולה אף מהמכתב האישי שכתבה ומהאסמכתאות הנוספות שהציגו המערערים.
(2) אין בהחלטה זו התייחסות לדו”ח העובדת הסוציאלית הנ”ל בדבר השפעת הקשר עם המערער – על חייה של אנג’ידקה ועל פוטנציאל הפגיעה שעלולה להיגרם לה בעקבות פרידה נוספת ממנו (השוו: נוהל מס’ 5.2.0017 – “נוהל הטיפול בהפסקת הליך להסדרת מעמד לבני זוג של ישראלים” – שבו המשיב הנחה את עצמו לבחון את השיקול של טובת הילד, בין השאר גם באמצעות “חוות דעת מקצועית מפקיד סעד עובד ציבור, אשר תקבע אם עזיבת בן הזוג הזר את הארץ תפגע באופן משמעותי בילדים”).
(3) גם לעובדה שבני-הזוג הביאו ביני לביני לעולם ילדה משותפת נוספת, קטינה בת כ-6 שנים היום – אין ביטוי בהחלטה המעודכנת וניכר כי לא ניתן לעובדה זו משקל כלשהו בקבלת ההחלטה המעודכנת.
(4) מעבר לנתונים הנ”ל, שהיתה כאמור התעלמות מהם – הוועדה לא נתנה את מלוא המשמעות ההומניטארית להשלכות העובדה שאנג’ידקה נולדה, כאמור, בישראל וכי מאז לידתה ועד היום – משך כ-18 שנים – היא חיה ומתגוררת בישראל ברציפות. מאז שנת 2007 אנג’ידקה היא בעלת מעמד של תושבת קבע בישראל, מכוח החלטת ממשלה 156, ובהתאם ניתן גם לאמה מעמד של תושבת ארעית. אנג’ידקה למדה במוסדות חינוך בארץ, מדברת וכותבת בעברית ומעורה בחברה הישראלית. נוכח האמור ובשים לב לתהפוכות שעברו על משפחתה יש להתחשב בכמיהתה להתאחד עם אביה ואחיה בישראל. בהקשר זה ראוי לציין כי בדיון שנערך בפנינו נטען כי אנג’ידקה עומדת בפני גיוס לצה”ל (ולא מן הנמנע כי היא אף חויילה בינתיים). בנסיבות אלה, עמדת המשיב לפיה על המשפחה להתאחד דווקא באחת ממדינות ההורים, חוטאת בפועל לתכלית המונחת ביסוד החלטות הממשלה בעניין “מתן מעמד לילדי שוהים בלתי-חוקיים, הוריהם ואחיהם הנמצאים בישראל”, ומשמעותה המעשית עלולה להביא ל”הגליה תרבותית ופיזית” של אנג’ידקה מישראל – למדינה שאין לה כל זיקה אליה (ואף זיקתם של הוריה אליה רחוקה, כפי שיובהר גם בהמשך). לעניין זה עיינו גם בדברי בענין סנצ’ס, שהובאו בפיסקה 3 שלעיל.
ב. גישת המשיב לעניינם של המערערים – השוללת קיומו של טעם הומניטארי חרף היותם של ההורים נתינים של מדינות שונות, איננה מתיישבת עם עמדת המשיב עצמו, כפי שהוצגה בפני בית משפט זה ב-עע”מ 1086/09 קרוז נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (7.7.2009) (להלן: עניין קרוז) ואומצה בפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א’ גרוניס באותו עניין, שם צוין כדלקמן:
“על מנת שיקום טעם הומנטרי המצדיק היעתרות לבקשה יש צורך ב”דבר מה נוסף”. באי-כוח המשיב הציגו בדיון שנערך לפנינו טעמים מסוג זה. על טעמים אלה נמנים, בין היתר, מקרים בהם סובל הילד ממחלה קשה או מנכות, מקרים בהם הילד אינו גדל עם שני הוריו, או מקרים בהם הורי הילד הינם ממדינות שונות. יוער, כי טעמים אלו אף הובילו לקבלת מספר בקשות מבין אלו אשר הוגשו בהתאם להסכמה בבג”ץ 8204/05…”. [פורסם בנבו] (ההדגשה שלי – ח”מ).
בהקשר זה אעיר כי אין בידי לקבל את הטענה שנטענה בפנינו, לפיה הדברים הנ”ל כוונו רק למקרים שבהם הורי הילד הינם ממדינות שונות – אויבות. לטענה זו אין עיגון בדברים שהוצגו בפני בית-משפט זה ע”י המשיב בעניין קרוז. כשלעצמי, אני סבור כי קריטריון זה נועד – ובצדק – לתת מענה גם למקרים מהסוג הנדון בפנינו. ניכר כי תכליתו של קריטריון זה הוא להתמודד עם הקושי שבהרחקת שוהים בלתי חוקיים וילדיהם (שהתערו בחברה הישראלית) למדינת-מוצא של אחד ההורים – כאשר ליתר בני המשפחה אין כל זיקה אליה (וגם זיקתו של אותו הורה אל מדינת מוצאו נראית, במרוצת השנים שחלפו מאז שעזב אותה – מוגבלת).
מקובלת עלי בהקשר זה גם טענת בא-כוחם המלומד של המערערים, עו”ד תומר ורשה, לפיה באי-החלתו של קריטריון זה, שהוצג על-ידי המשיב עצמו בעניין קרוז כטעם הומניטארי “המצדיק היעתרות לבקשה” – על עניינם של המערערים – יש אף משום פגיעה בעיקרון השוויון והפליתם של המערערים לרעה, באופן המצדיק גם הוא התערבות בהחלטת המשיב.
ג. עמדת המשיב אינה עולה בנסיבות העניין, בקנה אחד, עם גישת המשפט הישראלי, אשר חותר, באופן עקרוני ובמידת האפשר, למניעת פער בין מעמדו של ילד לבין מעמדו של הורהו המחזיק בו או הזכאי להחזיק בו – וזאת מתוך הכרה בערך של שלמות התא המשפחתי ובאינטרס של שמירה על שלום הילד (ראו, למשל: עע”מ 5718/09 מדינת ישראל נ’ סרור [פורסם בנבו] (27.04.2011), בפיסקה 48; בג”ץ 979/99 קרלו (קטין) ואח’ נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (27.11.1999)). כאמור: המערערת 2 היא תושבת קבע בישראל; המערערת 3 היא תושבת ארעית בישראל; מרכז חייהן של השתיים מצוי עתה (ומזה כשני עשורים) בישראל; לבני הזוג בן שנולד אף הוא בישראל (והוא חולה אסטמה), ובת נוספת שנולדה בישראל לפני כ-6 שנים וחיה כאן מאז לידתה. במצב דברים זה סבורני כי נדרשים טעמים מיוחדים לאי התחשבות בקריטריון בדבר עובדת מוצאם השונה של ההורים הזרים והיותם אזרחים של מדינות שונות – אמת מידה שהמשיב עצמו קבע כי היא מצדיקה בירור בקשה מהסוג הנדון מטעמים הומניטאריים.
ד. החלטה 156 (והחלטת ממשלה 2183, שהתקבלה לאחריה) מורות, אמנם, כי מתן המעמד לילד ולבני משפחתו (הנלווים), לא יוכל לשמש בכל עת וברגיל בסיס לזכאות של קרובי משפחה נוספים, לשם קבלת רשיון ישיבה לפי חוק הכניסה לישראל, התשי”ב-1952, או אזרחות ישראלית. הוראה זו מתיישבת עם העיקרון הנקוט בדרך-כלל בשיטת המשפט שלנו לפיו: “הורים אינם זכאים להיבנות מזכויות ילדיהם הקטינים לצורך קבלת מעמד בישראל” (בג”ץ 758/88 קנדל נ’ שר הפנים, פ”ד מו(4) 505, 518). ואולם, פנייתם של המערערים לוועדה הבינמשרדית מניחה, מאליה, כי ממילא לא התקיימו בעניינם כל הקריטריונים הדרושים לצורך החלת החלטה 156. לפיכך, בגדרי הפעלת שיקול הדעת של המשיב במקטע של לפנים משורת הדין – לא היה מקום, לטעמי, לדחות את בקשת המערערים רק בנימוק ש”האב והבן לא שהו בארץ במועד הגשת הבקשה למתן מעמד מכח ילדי זרים”, ללא התייחסות לנימוקים ההומניטאריים המיוחדים שהוצגו בבקשה. בהקשר זה וכמענה לגישת חברי השופט נ’ סולברג, אדגיש כי אפילו המדיניות הכללית שהותוותה בנושא זה סבירה היא וראויה – על הרשות (וודאי כך – הועדה הבינמשרדית למתן מעמד מטעמים הומניטריים, שכשמה כן אמורה היא להיות) מוטלת עדיין החובה לבחון כל מקרה חריג לגופו. זוהי הסוגיה של “המקרה המיוחד” במשפט המינהלי ומי שלא נוהג כמתחייב הימנה – החלטתו נפגמת. ראו בג”צ 653/83 מבע מוציאים לאור נ’ סגן ניצב מס הכנסה פ”ד לט(3) 29, 36-35 (1985); בג”צ 2390/10 עלא חליחל נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (23.5.2010); עיינו עוד: יואב דותן “ביקורת שיפוטית על חקיקת משנה והמקרה הפרטי המיוחד” משפטים כ”ד 425 (תשנ”ה); אסף רנצלר שימוש חורג במקרקעין, פרק ג’ נורמות כלכליות ובעיית המקרה המיוחד, 109-65 (2009); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי, כרך א’ 202-201 (2010); יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב’, 1092-1090.
ה. המלצת הועדה – ובעקבותיה החלטת המשיב – מבוססות, בין היתר, על קביעת בית המשפט המחוזי הנכבד לעניינים מינהליים לפיה: בני הזוג “בחרו לחיות בנפרד. הם, תוך בחירה מודעת, העדיפו כי הבת והאם ישארו בישראל”, בעוד שהמערער ובנו דנקן – שהיה באותו מועד כבן שנתיים – שבו לניגריה. (ההדגשות שלי – ח”מ).
קביעה זו מוקשית היא בהתחשב במציאות חייהם של השוהים הבלתי חוקיים בארץ בתקופה הרלוונטית (2003/4). באותם ימים החלה הממשלה לאכוף בנמרצות את מדיניות ההרחקה של השוהים הבלתי חוקיים מן הארץ. בנסיבות שכאלה, קשה לייחס “בחירה מודעת” – חופשית ומרצון – למי מאותם אנשים, אשר לאחר שהייה (בלתי חוקית) ארוכה בישראל, שבמהלכה אף הקימו בארץ משפחה, העדיפו לצאת ממנה, מבלי שיינקטו נגדם הליכי משמורת והרחקה קשים, תוך שהם מותירים בני משפחה אחרים מאחור. המציאות הנורמטיבית ששררה בישראל במועד יציאת האב ובנו מן הארץ שוללת לכאורה את המסקנה בדבר עזיבת הארץ מרצון. אמנם, מהחלטות הממשלה בעניין “מתן מעמד לילדי שוהים בלתי חוקיים, הוריהם ואחיהם הנמצאים בישראל” (החלטות מס’: 3807, 156 ו-2183) עולה כי הוריהם ואחיהם של ילדי שוהים בלתי חוקיים המעורים בחברה הישראלית שאינם נמצאים בישראל – לא יזכו ככלל למעמד בישראל מכוח המעמד שינתן לילדיהם, ואולם הראשונה בהחלטות אלה התקבלה כשנה וחצי לאחר שהאב ובנו עקרו לניגריה והם לא יכלו לצפות מראש לתנאי שכזה (ויתכן וסברו שדווקא יציאתם הוולונטרית תיזקף לזכותם בעתיד). זאת ועוד – בסמוך לאחר שהתקבלה החלטה 156 – המערערת 3 פנתה למשיב (בתאריך 1.11.2005) בבקשה לפי נוהל ילדי זרים. בבקשתה האמורה ביקשה המערערת 3 לכלול במסגרת זו גם את המערער ואת הבן דנקן. זמן לא רב לאחר מכן שב המערער ארצה באשרת ביקור והתאחד עם משפחתו. הנימוק שניתן איפוא לדחיית הבקשה בעניינם של המערערים 1 ו-4 כי: “האב והבן לא שהו בארץ במועד הגשת הבקשה למתן מעמד מכח ילדי זרים, אין בכך, בכדי לאשר להם מעמד בישראל” – מלמד לכאורה כי אילו המשיכו האב והבן לשהות בישראל – שלא כחוק – במשך שנתיים נוספות, עד למועד קבלת החלטת הממשלה 156, לא מן הנמנע שהמשיב היה נעתר לבקשתם ומעניק גם להם מעמד מכוח החלטת הממשלה בדבר “מתן מעמד לילדי שוהים בלתי חוקיים הוריהם ואחיהם”, כפי שניתן למערערת 3. במצב דברים זה כמו מאליה נשאלת השאלה – מדוע יורע מצבו של האב (והבן) דווקא משום שהמערער העדיף לצאת מן הארץ (עם ילדו הקטין) מיוזמתו, מבלי שיינקטו כנגדו הליכי משמורת והרחקה כפויים.
הנה כי כן מדיניות שלפיה לא יינתן – בשום נסיבות שהן – מעמד להוריהם ולאחיהם של ילדי זרים שהתגוררו עימם במשק בית משותף מאז לידתם, רק משום שהם נאלצו לעזוב את הארץ לנוכח אי-החוקיות שבשהייתם בישראל, בעוד שאלמלא העזיבה היו עומדים בקריטריונים למתן מעמד כ”נלווים”, יש בה למעשה משום עידוד עקיף בדיעבד להמשך שהייה בלתי חוקית בארץ – וככזו, בהינתן שיקולים הומניטאריים תומכים נוספים – אין היא ראויה לטעמי. במסגרת הדיון ההומניטארי – שיקולים של כיבוד שלטון החוק, מובילים, להבנתי, למסקנה כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנדון, יש לזקוף את עזיבתו של המערער את הארץ לטובתו – ולא לחובתו. גישתי זו נשענת, על דרך ההשוואה, על העיקרון שהותווה ב-בג”צ 1030/99 חה”כ אורון נ’ יו”ר הכנסת, פ”ד נו(3) 640 (2002), שם הכיר בית-משפט זה, בהרכב מורחב, בעמדה לפיה הענקת הטבה רק למי שפעל שלא כדין לאורך זמן עלולה להיחשב כפגיעה בשלטון החוק, ומשכך אין היא ראויה (ראו שם, בפיסקה 34)).
ו. בנסיבות העניין נראה כי קביעותיו של בית המשפט הנכבד קמא לפיהן: “הקשר בין העותר לבתו בישראל נראה כקשר אינטרסנטי יותר מאשר היחס הטבעי של הורות”, וכן: “החיבור המשפחתי ככל שהם נראים מנקודת המבט של העותר הם יותר עניין תועלתי מאשר פרי היחס הרגשי הקשור בעבודות הורה לילדו” – היו מרחיקות לכת יתר על המידה, וממילא הן הובילו גם את הוועדה ההומניטארית לכדי טעות.
בזהירות הראויה אעיר כי לא מצאתי שהונחה בפני בית-המשפט הנכבד קמא תשתית ראייתית שבכוחה לבסס אמירות קשות אלה. זאת ועוד – בית-המשפט הנכבד קמא כלל לא התייחס בפסק-דינו למסכת הראייתית שהציגו המערערים בהקשר האמור.
הדברים נכונים ביתר-שאת לנוכח העובדה שהמשיב, מצידו, נמנע מלנקוט הליך עצמאי לבירור טיב הקשר המשפחתי בין בני הזוג לבין ילדיהם, כפי שהובהר גם בדיון שנערך בפנינו. לשאלת חברי, השופט נ’ סולברג: “מה לגבי תקינות הקשר בין הילד להורים, כפי שהחליט בית-המשפט המחוזי?”, השיב בא-כוחו המלומד של המשיב, עו”ד יצחק ברט: “לא בחנו זאת”.
אעיר עוד כי לשיטתי, ניתן ללמוד מהחומרים הרבים שצירפו המערערים (ובכלל זה גם מעובדת לידתה של בת משותפת נוספת לזוג – לאחר שהמערער חזר לישראל) דווקא על תקינות הקשר המשפחתי בין בני הזוג לילדיהם – הן במישור הרגשי והן במישור הכלכלי – וזאת חרף הריחוק הפיזי ששרר ביניהם קודם לכן. מסתבר כי שוב אף כאן – האהבה גברה פה על הריחוק במקום ובזמן, והיא מלמדת לכאורה שאין בפנינו עניין תועלתי, אלא דווקא קשר זוגי והורי אוהב ועמוק, ולא אכביר עוד.
ז. גם אם במשך תקופה מסוימת האב נפרד מבת זוגו ומבתם המשותפת – הוא לא נפקד מחייהם. יתר על כן, בנסיבות המקרה, סבורני כי גם ההחלטה להשאיר בשלב זה את הבן דנקן בניגריה – עד שיוסדר מעמדם של האב והבן דנקן בישראל, איננה צריכה להיזקף בהכרח לחובת המערערים. במכלול זה אין לי אלא להפנות לדבריו הנכוחים של בית-המשפט הנכבד קמא עצמו (כב’ השופט ד”ר ע’ מודריק) בעניין אחר שהובא בפניו (עת”מ 1195/06 קספ (קטינה) נ’ שר הפנים [פורסם בנבו] (27.8.2006)), שם נאמר כך:
“…את הניתוק החל בין הורה לילדו הקטין משום שההורה היה למהגר עבודה יש לראות כניתוק מאולץ, המצדיק סטייה מן הנוהל.
…מי שעושה כן אינו “מסמן” בכך שנטש את ילדיו הקטינים, שאין לו עניין בגידולם ושהוא עזב את ארצו אל אחת ממדינות הים כדי לבנות חיים לעצמו, תוך “ניתוק” ממשפחתו הגרעינית המקורית. הורה כזה, ככל ההורים הוא ויחסו לילדו הוא כיחסו של כל הורה לילדיו. יש הורים הנמצאים בקרבתם הפיזית של ילדיהם אך לבם ומעייניהם מהם והלאה. ויש מי שנמצאים (לזמן מוגבל) רחוק מילדיהם אך לבם עמם ומעיניהם בהם והם מחכים בקוצר רוח לרגע שבו יתירו להם הנסיבות לחיות עמם במחיצה אחת. כשמדובר בהורים מן האחרונים, לא ידעתי על שום [מה] מתייחס אליהם הנוהל כאילו נטשו את ילדיהם בלבבם… צריכה, לדעתי, ה”חזקה הפיזית” להתפרש גם על נסיבות שבהן נאלץ ההורה המבקש להיעדר מביתו – ולו לאורך זמן – מבלי שהוא נוטש את זיקתו לילד הקטין ומבלי שהוא מוותר על זכותו להחזיקו במחיצתו ולגדלו”. (ההדגשה שלי – ח”מ).
אכן, לשיטתי, הניתוק שחל כאן בין המערער ובנו הרך לבין יתר בני משפחתם, שנשארו בארץ – היה, בנסיבות המיוחדות של המקרה, בבחינת ניתוק מאולץ, ואף עובדה זו מצדיקה גישה הומניטארית חיובית.
17. מבלי לגרוע מהאמור בפיסקה 16 שלעיל – אציין עם זאת שגם אני סבור כי הפרשנות שמבקש בא-כחם המלומד של המערערים לתת להוראת סעיף ב’ להחלטה 156 של הממשלה – מוקשית היא. הוראה זו מסמיכה את שר הפנים להעניק רשיון ישיבה בישראל להורי הילד רק אם “אלה מתגוררים עמו במשק בית משותף בישראל ברציפות מיום לידתו… ונמצאים בישראל במועד קבלת החלטה זו”. לשונה של הוראה זו איננה מאפשרת – ולו בדוחק – את קבלת הפרשנות המוצעת על ידי ב”כ המערערים לפיה ניתן להכיר בשמירת הקשר בין בני המשפחה “מרחוק” כהמשך שהייה משותפת בארץ לצורך החלטה 156, ומכאן – שאין לקבלה (בשונה מהאפשרות להיזקק פה לטעמים הומניטאריים).
18. העולה מן המקובץ מלמד כי אכן המערערים 1 ו-4 אינם עומדים בקריטריונים לקבלת מעמד בישראל, הקבועים בהחלטה 156. אין להם זכות לקבלת מעמד בישראל מכוח המעמד שקיבלו המערערות 2 ו-3 על-פי החלטת הממשלה בדבר מתן מעמד לילדי שוהים בלתי חוקיים הוריהם ואחיהם הנמצאים בישראל. יחד עם זאת, שיטתנו המשפטית מכירה ומכבדת, בדרך כלל, את הערך של שלמות התא המשפחתי ואת האינטרס של שמירה על טובת הילד, להוציא עניינים בטחוניים ומקרים חריגים אחרים (עיינו והשוו: בג”צ 3648/97 סטמקה נ’ שר הפנים, פ”ד נג(2) 728, 787; בג”צ 466/07 חה”כ זהבה גלאון מר”צ-יחד נ’ היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (11.01.2012)).
זאת ועוד – כמי שאבותינו היו בעצמם בעבר הרחוק עובדים-זרים בארץ לא להם, אנו נדרשים, במקרים המתאימים, לגלות רגישות. לדעתי, אל לנו להישאר פה אדישים לנוכח תחינתה של נערה כבת 18, אשר נולדה בישראל, חיה את כל חייה כאן וקיבלה מעמד של תושבת קבע בארץ מכוח החלטת ממשלה – לחיות פה יחד עם: אביה, אמה, אחיה (החולה כאמור באסטמה) ואחותה הקטנים, זאת בהתחשב בתהפוכות שעברו עליהם.
19. לנוכח כל האמור לעיל, סבורני כי יש מקום להתערב בהחלטת המשיב (ובפסק-דינו של בית המשפט הנכבד קמא) בעניינם של המערערים. אלא שבבואנו לעשות כן אל לנו להתעלם מטענות המשיב באשר להשלכות רוחב אפשריות של קבלת הערעור על בקשות אחרות הממתינות להכרעה (אף שנראה שברובן הנסיבות שונות, ולא אפרט שכן הצדדים האחרים אינם בפנינו וגם הפרטים שנמסרו לנו ע”י המשיב היו חלקיים ביותר). בהתחשב בשיקול זה, בצד שאר הטעמים שבוארו, אציע, איפוא, לחברי כי נקבל את הערעור במובנים אלה:
(א) פסק-דינו של בית-המשפט הנכבד קמא – על קביעותיו – יבוטל;
(ב) למערערים 1 ו-4 יאושר לשהות בישראל (ולקטין דנקן יותר להגיע ארצה), למשך תקופה בת 3 שנים מיום מתן פסק-הדין, אשר במהלכה המערערים יהיו זכאים לפנות בבקשה מתאימה להסדרת מעמדם בישראל, בהתאם ובכפוף לכל דין שיעמוד בתוקפו באותה שעה (לרבות: נוהל הענקת מעמד להורה של חייל, היה ואנג’ידקה תשרת בצה”ל); המשיב יבחן אז את בקשת המערערים (ככל שתוגש) מחדש (de-novo), מבלי שהחלטות קודמות בעניינם של המערערים יעמדו להם לרועץ – ויחליט בה כטוב בעיניו (תוך שמירת זכותם של המערערים להשיג על ההחלטה שתתקבל (אם יהיה בה סירוב), ככל שיבקשו לעשות כן – בפני הערכאות המוסמכות לכך ובכפוף לכל דין).
20. התוצאה המוצעת הנ”ל מבוססת על נסיבותיו המיוחדות של המקרה שבכאן ועל הפגמים שנפלו בהחלטות הועדה והמשיב ובפסק-דינו של בית-המשפט הנכבד קמא, הכל כפי שפורט לעיל. בנוסף, ניתן בהכרעתי זו משקל לעמדה שהציג המשיב בפנינו, לפיה בהגיע אנג’ידקה לגיל 21 –אמה תוכל ממילא לפנות בבקשה למתן רשיון לישיבת קבע בישראל (ככל שלא יוסדר מעמדה קודם לכן במסגרת החלטה בדבר מתן מעמד לשני הוריו של חייל, כאמור בסעיף ב’ סיפא להחלטה 156), וככל שבקשתה תתקבל – יהיה בידה לעתור גם ל”איחוד משפחות”. זהו נימוק מצטבר ואחרון לקבלת הערעור מטעמים הומניטאריים, מה גם שאם אנג’ידקה תשרת בצה”ל ממילא יוכל אביה – לאחר שנה לשירותה – להישאר בארץ. זה המקום לזכור, להזכיר ולהדגיש כי בני אדם אינם חפצים ולפיכך ההפרדה והטלטלות המוצעות כאן למשפחה ע”י המשיב, אינן ראויות, במיוחד בשים לב לכך שאפילו לשיטתו של המשיב פתרון לסיטואציה עשוי ממילא להימצא בתוך כשנתיים ומחצה, אם לא לפני כן. גישה זו דוחקת אף היא לתוצאה שהותוותה פה על ידי, ובכגון דא עדיף מוקדם על מאוחר.
21. בהתחשב בכל ההנמקות הנ”ל, השפעת פסק-הדין בתיק זה על בקשות אחרות הממתינות להכרעה – נראית מצומצמת, ודומה כי החשש מפני “פריצת הסכר” – איננו ממשי, וודאי שאיננו מוצדק. אשר על כן – אציע כי נקבל את הערעור כאמור בפיסקה 19 שלעיל. בנסיבות העניין – אציע עוד שלא נשית צו להוצאות.
ש ו פ ט
השופטת ע’ ארבל:
במחלוקת שנפלה בין חברי, אני מצטרפת בהסכמה לעמדתו של חברי, השופט ח’ מלצר.
1. בליבת הדברים הזכות החוקתית לאוטונומיה המשפחתית ממנה נגזרת זכות הילד לחיות עם הוריו הטבעיים, וחובתם וזכותם הטבעית של הוריו לגדלו, לאהבו ולדאוג למחסורו. (ר’ בהקשר דנ”א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית פ”ד נ(1) 48, 102 1995) וכן בע”מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ’ ההורים הביולוגיים, פ”ד ס(1) 124, 188(2005)).
2. גם אני, כמו חברי, סבורה כי החלטת הוועדה הבינמשרדית מיום 18.12.11 שדנה בעניין בעקבות המלצתנו שגתה בקביעותיה בהמשך לממצאיו של השופט המחוזי כי “המשפחה חיה מספר שנים במציאות של פירוד מתוך בחירה…” כמו גם בהוסיפה כי “הם תוך בחירה מודעת העדיפו כי הבת והאם יישארו בישראל…”. עוד אוסיף בהקשר זה כי אני מסתייגת מהאמירה של בית המשפט המחוזי שאומצה על ידי הוועדה כי “הטיעון ההומניטרי בתיק מפוקפק וממנו עולה כי הקשר בין המערער לבתו נראה כקשר אינטרסנטי שמטרתו קבלת המעמד בישראל…”. התיאור של הוועדה כפי שהובא בהרחבה בהחלטת חברי הינו מוקשה, ואיני סבורה שהוא נלמד מהעובדות שהיו בפני הוועדה. כפי שפירט חברי, האילוץ שנכפה על המערער לעזוב את הארץ, נובע מאי חוקיותה של שהותו בישראל ולא מתוך בחירה. מנגד, תצרף העובדות ובהן, הולדת הבת הקטנה (היום בת 6), הקשר הרצוף עם המערערת 3 ועם הבת הבגירה, כמו גם חזרתו ארצה של המערער כאשר נוצר סכויי ונולדה תקווה לקבלת מעמד חוקי בארץ לו ולבנו שנשאר בניגריה, כמו גם ההתחברות לבני משפחתו אשר בארץ, בת זוגו ושתי בנותיו, משכנעים ביותר כי הזיקה והחיבור המשפחתי אינם עניין תועלתי שעמד בפני המערער, אלא פרי היחס הרגשי והקשר בעבותות שבין ההורים לילדיהם וביניהם לבין עצמם. אינדיקציות נוספות למסקנה זו פורטו על ידי חברי, ובהם הקשר שנשמר במהלך הפרידה המאולצת ממשפחתו ומהארץ, כמו גם דו”ח העובדת הסוציאלית, תומכים אף הם בכנותו של הקשר המשפחתי, בפרידה הכואבת והקשה והרצון להמשיך לחיות ביחד בארץ.
ברי שאלמלא עזבו המערער ובנו את הארץ בשל האילוץ כאמור שעניינו היותם “נרדפים” בגין מעמדם הלא חוקי בארץ, הרי שהם היו עומדים בתנאים למתן מעמד חוקי. אני מסכימה עם חברי כי בנסיבות המיוחדות של המקרה יש לזקוף את עזיבתו של המערער את הארץ לטובתו – ולא לחובתו בהתחשב בעיקרון שלטון החוק.
3. עוד סבורה אני בדומה לחברי, השופט מלצר, כי לא ניתן משקל מספיק על ידי הועדה הבינמשרדית לשיקולים של אחדות המשפחה וטובת הילד. שני שיקולים אלו קיבלו מעמד מרכזי וחשוב בשיטת המשפט שלנו בהקשרים שונים. כך למשל אמרתי בהקשר שונה:
“המשפחה היא “הרכיב המולקולרי” שהוא תנאי בלעדיו אין לקיומה של חברה. מעצם טיבו של התא המשפחתי, וכמתחייב מעקרונות היסוד של שיטתנו, ברי כי הזכות לחיי משפחה אינה מוגבלת אך לחופש הבחירה בבן או בת זוג אלא היא כוללת גם את היכולת לנהל חיי משפחה יחד. ישראל, בדומה למדינות דמוקרטיות אחרות בעולם, מחויבת להגנה על התא המשפחתי בתחומה בכפוף לסייגים מתחייבים” (בג”ץ 466/07 ח”כ זהבה גלאון – מר”צ-יחד נ’ היועץ המשפטי לממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 8 לפסק דיני (11.1.12)).
ובלשונה של השופטת פרוקצ’יה:
“לכל אדם קנויה זכות להורות וזכות לגדל ילד ולחנכו. לכל ילד קנויה זכות לגדול בחיק הוריו, ולזכות לחום ולאהבת אמת בשנות גידולו והתפתחותו עד לבגרות. הזכות להורות, וזכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים, הן זכויות שלובות זו בזו, היוצרות יחדיו את הזכות לאוטונומיה של המשפחה. זכויות אלה הן מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה להן בחשיבותן ובעוצמתן” (בג”ץ 11437/05 קו לעובד נ’ משרד הפנים, [פורסם בנבו] פסקה 38 לפסק דינה (13.4.11)).
ברי כי וועדה שמטרתה לבחון שיקולים הומניטאריים צריכה ליתן דעתה על עקרונות בסיסיים אלו. העובדה שבני הזוג במקרה שלנו באים ממדינות שונות מציבה טעם הומניטארי נוסף שראוי ליתן עליו את הדעת באופן מיוחד. ראשית, משום שכפי שציין חברי, השופט מלצר, מדובר בטעם שהוכר בעבר על ידי המשיב עצמו כמצדיק מתן מעמד, ושנית מאחר שבמקרה כזה החשש מפגיעה בעקרונות אחדות המשפחה וטובת הילד מתעצם.
4. הוועדה הבינמשרדית לעניינים הומניטאריים הוקמה על מנת לאפשר שיקול דעת במקרים אנושיים ייחודיים לסטות מהנהלים הקיימים. הוועדה עוסקת במקרים הכרוכים בדיני נפשות ואשר יש בהם השפעה מכרעת על חייהם של פרטים, של משפחות ושל ילדים. דומה לעיתים כי הוועדה מעניקה משקל מירבי בשיקוליה לנהלים הקיימים, בעוד שמעצם טבעה נועדה היא לבחון מקרים אשר נופלים מחוץ למסגרת הנהלים הקיימים, ולקבוע אלו מהם מצדיקים מטעמים הומניטאריים חריגה מהנהלים. כך במקרה שלפנינו נימקה הוועדה בהחלטתה מיום 17.5.09 את דחיית בקשת המערערים בכך שנקבעו קריטריונים ברורים וחד משמעיים, וכי האב ובנו אינם עומדים בהם מאחר שלא שהו בארץ. אך דברים אלו ידועים וברורים שכן בגללם נאלצו המערערים להגיש את בקשתם לוועדה הבינמשרדית. משכך אין הם יכולים להוות נימוק משכנע על מנת לדחות בקשה כזו.
עוד הוסיפה הוועדה וקבעה כי לא מצאה טעם הומניטארי מיוחד בכדי לאשר את הבקשה. הא ותו לא. דומני כי בנימוק לקוני זה אין די, בעיקר כשעסקינן בנושאים הרגישים ביותר ובהחלטות הרות גורל עבור הפונים לוועדה. אמנם לוועדה שיקול דעת רחב ביותר וההתערבות בשיקול דעת זה על ידי בית המשפט הינה מצומצמת, אך לא ניתן לומר כי לעולם לא תהיה התערבות במסקנותיה. גם לשם כך ראוי כי הוועדה תפרט עד כמה שניתן לגבי החומר שהובא בפניה ותנמק באופן מפורט את הטעמים שהובילו אותה להחלטתה. נוסף על כך יש חשיבות להנמקה אשר תאפשר בחינת המקרים המובאים בהתאם לקריטריונים אחידים ושוויוניים, על מנת שלא תיווצר שרירותיות בהחלטות הוועדה במקרים דומים.
לבסוף אני סבורה כי הוועדה צריכה לבסס את קביעותיה העובדתיות באופן מנומק. לא ניתן להתעלם מחומרים שהביאו המערערים במקרה דנן המבססים את טענותיהם בדבר הקשרים החיוביים והאמיצים במשפחה, האילוץ שנכפה על האב ובנו לעזוב את הארץ, והרצון הכנה לאחד את המשפחה כולה. במיוחד הדברים אמורים כאשר הובאו ראיות חיצוניות לדברי המערערים, כגון מסמכים ודו”ח העובדת הסוציאלית. לא די בקביעה סתמית לפיה המשפחה בחרה להיפרד מרצונה החופשי, כאשר מובאות ראיות רבות לכך שיתכן גם יתכן שהמצב במקרה זה שונה.
חברי השופט סולברג בחוות דעתו הבהירה חזר והדגיש כי הממשלה החליטה לסטות באופן חריג ממדיניותה בה נקטה שנים ארוכות, ולאפשר להורי הילדים ששהו תקופה ארוכה בישראל שלא כדין, לקבל מכוחם של הילדים מעמד בישראל. משכך ולפנים משורת הדין, כחריג יוצא מהכלל קיבלה הממשלה את ההחלטה הנדונה שמכוחה ניתן למערערת 3 בתה של המערערת 1 רישיון לישיבת קבע בישראל, ולאימה המערערת, ניתן מכוחה של בתה רישיון לישיבה ארעית. ומוסיף כי החלטת הממשלה יסודה בשקולים הומניטאריים – עם זאת, לגבי נושא דיוננו לטעמו לא ניתן להלום מצב דברים לפיו טענות המערערת והמערער ידורו בכפיפה אחת שכן, המערערת מתבססת על החלטת הממשלה והמערער על טעמים הומניטאריים. בנקודה זו לצערי איני רואה עין בעין עמו, שכן כאמור על ידי חברי החלטת הממשלה יסודה בשיקולם הומניטאריים, וגם המערערת וגם המערער נשענים על שיקולים אלה וגם הבת הגדולה ערב גיוסה לצה”ל, פרשה תחינתה לאפשר לאביה ולאחיה להימצא עם משפחתם בארץ, יחד עם אחותה הקטנה ועם הוריה ומבססת טעמיה על שקולים הומניטאריים שביסודם הכוונה למנוע את הפיצול והפרידה מהם סבלה המשפחה בעבר ולאחד את המשפחה כולה אב, אם ושלושת ילדיהם תחת קורת גג אחת בארץ. זאת ראוי שיעשה בין אם המערער נאלץ לעזוב עם בנו בהיותו נרדף, ובין אם טעה בשיקול דעתו כפי שסבור חברי עדיין אין בכך הצדקה למנוע ממנו לחזור עם בנו לחיק משפחתו.
כאמור, אני מצטרפת בהסכמה לעמדתו של השופט ח’ מלצר ומטעמיו.
ש ו פ ט ת
הוחלט ברוב דעות (השופטת ע’ ארבל והשופט ח’ מלצר) כאמור בפסקה 19 לפסק דינו של השופט ח’ מלצר, נגד דעתו החולקת של השופט נ’ סולברג.
הננו מורים כי פסק הדין יומצא לעיונו של שר הפנים.
ניתן היום, ד’ באב תשע”ג (11.7.2013).
תגובות למאמר